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助力新基建,PPP领域迎法律服务新机遇

发布时间:2020-04-30 17:01   来源:南宁仲裁委员会秘书处   
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作者简介



薛起堂


南宁仲裁委员会仲裁员

北京市惠诚律师事务所高级合伙人

赵燃燃

北京市惠诚律师所律师助理

   当前,疫情得到初步控制,各地方为提振经济,纷纷提高了基础设施的投资力度。近期各省公开公布的2020年重点项目投资计划超过40万亿元,新基建项目成为新一轮的投资热点。各地纷纷发力新基建为PPP模式带来新的内涵和发展空间,从而为PPP领域法律服务带来新的发展机遇。

关键词

新基建;PPP模式;法律服务

一、新基建项目成为疫情后经济增长的新动能

   我国经济运行过程中经济增长主要靠投资、消费和出口三驾马车来拉动。当前国内外形势给我国的出口和消费造成严峻的影响。在出口方面,中美贸易战造成中国出口受限,加之疫情的影响尤其是海外疫情的发展又将进一步冲击出口;在消费方面,新冠肺炎疫情爆发以来,我国消费增速明显下降,疫情给消费造成严重冲击,虽然疫情已经得到初步遏制,但是对人们经济生活的仍然产生较大影响,短期内消费对经济的拉动作用受到严重制约。在消费和出口两驾马车均受损的情况下,大规模基础设施的投资无疑是拉动经济增长最直接、最有效的方式。

   基础设施的投资既包括传统基础设施投资,也包括新型基础设施投资。上述各省公布的40多万亿投资计划主要围绕新型基础设施建设方向展开的。从2020年2月份开始,中央多次召开会议鼓励推动新基建建设,尤其是2020年3月4日,中共中央政治局常务委员会召开会议,强调加快5G网络、数据中心等新型基础设施建设进度。新基建即新型基础设施建设,有人称其为新的基建,实际上这种说法是并不完整的。新基建实际上是针对传统基建而言的,传统的基础设施建设主要指铁路、公路、机场、水利设施等建设项目,因此也被称之为“铁公基”。虽然中央多次会议提到新基建,但是在中央的相关文件中并没有给出明确的标准和定义。由于没有统一的标准,所以各个媒体、各个会议对其定义不一样。根据中央电视台报道,新型基础设施建设是指发力于科技端的基础设施建设,主要包含特高压、新能源充电桩、5G基站、大数据中心人工智能、工业互联网、城际高速公路和城际轨道交通等七大领域。但新基建不完全指这七大领域,通常情况下也包括教育、医疗。这次涉及到新基建项目既包括新的领域也包括新的基建项目、新的模式,因此新基建项目将成为疫情后经济增长的新动能。

二、PPP模式是投资新基建项目的最好选择

   PPP模式的英文全称为Public-Private-Partnership,直译为“公共和私营的合作”。但在我国被正式翻译为“政府和社会资本的合作”。因为国外通常强调的是政府和私营企业的合作,而我国“政企合作”合作中的“企业”不仅仅包括民营企业,还包括大量的国营企业和央企等等,私营企业只是占其中的一部分,所以我国最终将PPP翻译成“政府和社会资本合作”。就PPP的运行模式而言,传统的BOT(build-operate-transfer)建设-运营-移交,主要指政府和企业针对特定的基础建设项目签署特许经营权协议,由企业承担该项目的投融资、建设、运营和维护,在协议约定的特许期内,允许企业通过售卖产品或收取用户费用的方式偿还贷款,收回投资成本并获得利润。在协议期满后,将该基础设施无偿或者无条件交给政府。在传统的BOT模式下,政府将项目交给企业,完全由企业进行投资、建设和运营,协议期满后移交政府。现在的PPP模式相较于传统的BOT模式更加注重双方的合作,通常情况下政府派出资代表,出资代表在项目公司中占有一定比例的股份,通过此种方式实现政府对项目公司融资、建设、运营全过程的监督,同时在企业遭遇困难时,可以为企业提供及时有效的支持。

   国家之所以发展PPP模式最早是源于《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号),该文件要求地方政府必须加强债务管理,加快建立规范的地方政府举债融资机制,剥离融资平台公司政府融资职能,融资平台公司不得新增政府债务,同时还提出鼓励社会资本通过特许经营等方式,参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。该文件在限制政府通过融资平台融资的同时鼓励推动PPP模式的发展。自此,PPP模式成为国家大力推动的基建融资模式。其次PPP模式融资具有其独有的优势。除减少地方债务、降低财政压力之外,实行PPP模式还可以使基础设施或公共服务的品质得到改善,在传统政府模式下,政府通常组织临时团队负责项目设计和施工,工作团队往往缺乏建设、管理和运营能力,项目质量无法得到保证。而在PPP模式下,参与项目的企业在该领域积累了丰富的经验,具备足够的能力保障工程的建设和运营,可以以最有效的成本为公众提供高质量的服务。另外,PPP模式还助于企业得到长远发展。企业尤其是建筑企业通过PPP模式分享项目投资、运营收益,不仅能为带来可观利润,还能使企业的盈利更趋长期、稳定。基于上述政策以及PPP模式的诸多优点,政府大力推广PPP模式的发展。

   启动大规模新基建投资首先应考虑资金来源的问题。政府投资模式主要包括财政拨款、专项债、PPP模式三种。当前地方政府的发展和财政压力都是很大的,尤其受疫情影响,财政运行不确定因素增多,各级政府财政收支的矛盾更为突出。而新基建项目融资需求大、建设周期长,因此仅仅依靠财政自有资金难以支撑新基建项目的投资建设。另外,发行专项债作为地方政府进行融资的一个重要手段,可以扩大有效投资。然而专项债的发行是有限制的,只有省级政府才是专项债的发行主体,而且省级政府发行专项债的额度是有限的。并且无论是新基建项目还是旧基建项目,只要通过专项债融资,都要求收益能够覆盖投资,所以通过专项债进行融资存在局限性。而本身具有投资基础设施项目特性的PPP模式,其投资新型基础设施建设项目具有天然的优势。新型基础设施建设区别于传统的基础设施建设,更加偏重于信息化和创新领域,而地方政府和政府平台公司缺乏足够的能力和经验组织新型基础设施建设,这就需要吸引市场主体或者通过市场主体与地方政府合作的模式组织实施建设,这就为PPP模式提供了很大应用空间。PPP模式作为有效的融资手段,不仅能够缓解政府财政压力,还能够调动民间投资积极性,吸引社会资本参与到项目的建设运营中来。因此,通过PPP模式投资新基建项目无疑是最好的选择。

三、PPP模式助推新基建项目离不开法律服务的保驾护航

   基于PPP模式与新基建项目具有天然的契合性,PPP模式成为新基建项目的重要推动力量,然而要充分发挥PPP模式的推动作用,还需要法律服务的保驾护航。

   1、PPP项目的特点决定其需要法律服务的保驾护航

   首先,PPP项目具有复杂性和专业性。PPP项目涉及多元主体以及错综复杂的法律关系,导致PPP项目中各主体的权利义务关系极为复杂,因为需要专业的法律服务为各方主体厘清权利义务关系,保护各方主体的合法权益。其次,PPP项目投资标的额大,项目周期长。笔者曾为河北省某高速公路项目提供专项法律服务,该项目总投资额高达470亿元。合作周期长是PPP项目的显著特征,我国大部分的PPP项目合作周期都在10年到30年之间。投资金额大、合作周期长加剧了PPP项目在运作和发展过程中的风险和不确定性。再次,PPP项目在运作和发展过程中还存在诸多风险。从PPP项目的操作流程看,PPP项目操作的5个阶段19个步骤中涉及的风险因素众多,对有如此巨大风险的PPP项目来说,需要法律服务的支持和参与。因此,政府和企业在PPP项目的执行和管理过程中,需要专业的法律服务其保驾护航,有效防范化解PPP项目各阶段的风险。最后,PPP项目的法律制度和管理不健全。虽然国家陆续出台了一系列政策措施力推PPP模式发展,但却始终未能出台针对PPP的统一立法。在国家尚未统一立法的情况下,各部门为自身利益纷纷争夺PPP决策权,政策制定重叠冲突,从而导致地方政府和企业在执行政策时无所适从。在此情形下,政府和企业需要专业的法律服务协助其按照合法合规的程序进行,以符合PPP相关规范性文件的要求。

   2、新冠疫情下大量PPP项目纠纷需要法律服务的保驾护航

   新冠疫情爆发后,国务院办公厅和各地政府部门就疫情发布了延迟复工、部分地区关闭对外交通等一系列疫情防控措施,这些措施在防控疫情的同时,不可避免的给PPP项目在内的基础设施建设项目和其他各类活动带来不利的影响。就PPP项目而言,疫情防控导致PPP项目延迟竣工、企业融资能力下降、项目难以为继等问题。我国《民法总则》、《合同法》都对“不可抗力”进行了规定,并且结合疫情爆发特点来看,疫情作为重大公共卫生事件,符合“不可抗力”的特点,应当认定为“不可抗力”。即便将疫情认定为“不可抗力”,但是由于疫情导致的工期的延误等问题仍然涉及合同的重新谈判、签订补充合同、合同终止履行等等,因此疫情过后PPP项目出现大量的纠纷,从而为PPP领域法律服务提供新蓝海。

四、紧抓机遇为PPP项目保驾护航

   疫情后大量PPP项目复工复产,全国各省市持续发力新基建,为律师提供PPP项目法律服务带来新机遇。律师如何做好PPP项目的法律服务?首先,PPP项目全生命周期的运作都离不开法律的保驾护航,因此律师可以为PPP项目的融资、建设、运营、移交提供全流程服务。另外,由于疫情导致大量PPP项目纠纷产生,律师可通过诉讼或仲裁程序为政府或企业解决纠纷。基于PPP项目的复杂性和专业性,律师要想服务好PPP项目,首先需要苦练内功,可以通过看书、听课等方式夯实自己的专业知识。还可以向前辈请教,汲取经验和心得。另外律师应积极寻求参与项目服务机会,锻炼自己的实务操作能力。同时还可以充分利用律师主管部门为律师搭建的服务平台,加强律师之间的合作。通过上述方式内外结合,提升自身技能,充分利用现有平台和环境,抓住PPP项目法律服务的新机遇,为防范和化解PPP项目风险的贡献力量!


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