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浅谈新冠肺炎疫情影响下,ADR在中国及东盟国家国际商事纠纷中的作用

发布时间:2020-06-28 08:38   来源:南宁仲裁委员会秘书处   
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作者简介




韦彦婷

 广西岱威优律师事务所主任,中国东盟法律合作中心(马来西亚)副会长,亚洲国际仲裁中心(AIAC)仲裁员,南宁仲裁委员会仲裁员,海南仲裁委员会仲裁员,江西赣江新区国际仲裁院仲裁员,马来亚大学法学院导师,河北政法职业学院兼职副教授,国际律师公会(IBA)会员,国际女仲裁员协会(ArbitralWomen)会员,英国皇家特许仲裁员协会(CIArb)会员,亚洲替代性争议调解中心(AIADR)会员,广西律师协会东盟法律委员会副主任,广西法学会信访与法治研究会理事。





拿督陈行昌

 马来西亚陈行昌律师楼合伙人,国际公证人,马来西亚执业律师,中国东盟法律合作中心(马来西亚)会长,英国斯坦福郡大学法律学士、法律硕士,亚洲国际仲裁中心(AIAC)仲裁员、裁决员,南宁仲裁委员会仲裁员,海南仲裁委员会仲裁员,英国皇家特许仲裁员协会(CIArb)研究员,亚洲替代性争议调解中心(AIADR)会员,马来亚大学法学院导师,海南大学法学院兼职教授,西南政法大学国际法学院客座副教授,西南政法大学中国东盟法律研究中心客座研究员,大连海事大学法学院兼职副教授,大连海洋大学法学院兼职副教授。



【摘要】



本文通过梳理中国及东盟国家新冠肺炎(COVID-19)疫情期间采取的法律措施,并就新冠肺炎可能对各国国际商事环境产生的影响进行分析,讨论了ADR在解决国际商事纠纷中可以发挥的作用。

【关键词】



ADR 新冠肺炎(COVID-19) 国际商事纠纷 作用

【前言】



自2020年1月起,一场突发的新型冠状病毒(COVID-19)引发的肺炎疫情在中国及全球多个国家蔓延。2020年1月31日,世界卫生组织宣布将新型冠状病毒疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”(PHEIC),并发布了相关建议。世界卫生组织公布的《第152号COVID-19情况报告》显示,截至2020年6月20日上午,发生新冠肺炎病例的国家或地区有215个,全球共8525042例人口受感染,其中死亡病例为456973例[1]。突如其来的新冠肺炎疫情,严重挑战公共卫生安全,全面冲击世界经济运行,很多行业均遭受重创,深刻影响了社会生活运转。本文从新冠肺炎疫情产生的涉外法律纠纷、新冠肺炎疫情对一带一路项目的影响、中国及东盟国家应对新冠肺炎的法律措施、ADR在解决国际商事纠纷中的作用四方面来讨论,拟在思考新冠肺炎疫情影响下,如何保障企业在国际贸易活动中的合法利益。

一、    新冠肺炎疫情产生的涉外法律纠纷


全球各国为抑制新冠病毒疫情的传播,均不同程度地采取了相应的措施。新冠肺炎疫情给全球经济的运行产生了重大的影响。例如:各国采取的封城、限制境外旅游人员、停产停工、隔离等措施,给经济社会的发展带来了前所未有的冲击。全球经济的重创,以及各国政府针对疫情发布的政策、防疫措施将不可避免地带来涉外纠纷。笔者将由新冠肺炎疫情影响产生的涉外纠纷分为四类:

(一)直接因疫情产生的涉外纠纷

直接因疫情产生的涉外纠纷,主要类型有:国际货物买卖合同纠纷,例如因新冠肺炎疫情导致的延迟付款、延迟交货、交货不能等问题产生的纠纷;由国际货物买卖合同关系延伸出的国际货物运输合同纠纷,具体可分为因各国为抑制疫情采取的交通限制措施而导致的海上运输合同纠纷、铁路运输合同纠纷、航空运输合同纠纷、公路运输合同纠纷、多式联运运输合同纠纷等;涉外建筑工程纠纷,如因各国为抑制疫情采取的限制措施,导致劳动力和工程原材料及工程设备供应的延误而产生的纠纷等等。

(二)因疫情影响产生的涉外消费服务类型的纠纷

因疫情影响产生的涉外消费服务类型的纠纷,主要体现为新冠肺炎疫情对全球文旅产业产生的影响进而带来的旅游及文化传播合同纠纷。新冠肺炎对全球的文旅业产生了较大的冲击,在旅游、餐饮、交通、住宿、电影、表演等行业,由于各国采取的封锁措施以及各国居民自发采取的限制行为,产生了大量的纠纷。

(三)因疫情引发的投融资纠纷

在国际投融资领域,受新冠肺炎疫情影响导致了诸多的企业产生了资金问题,可能面临借贷关系的违约、担保关系的违约、国际支付关系的违约。随之而来的可能产生涉外融资借款纠纷、信用证支付纠纷、担保纠纷等等。

(四)跨国公司的公司治理纠纷

各国为抑制新冠肺炎而采取的限制措施,导致跨国企业的人员流动、物料流动受阻。本身资质较弱、现金流不充沛的中小型跨国企业面临复工困难、现金流紧张、投融资能力被严重削弱的情况,从而引发经营问题。而大型跨国公司由于管理人员的封闭,也产生一些列董事纠纷、高级管理人员纠纷。

二、新冠肺炎对一带一路项目的影响


虽然现在谈权威预测或分析还为时过早,但许多一带一路项目(BRI)确实因新冠肺炎疫情已暂停或中断。一带一路项目的劳动力和货物供应中断、中国和东盟国家的旅行禁令、民众对大流行的恐惧、以及目前还缺乏可上市使用的新冠肺炎疫苗,这些都导致一带一路项目的速度放缓,甚至停止。

近期以来,中国经济已经逐步重新开放,但许多东盟成员国的经济仍处于封闭的状态,这是“一带一路”建设受挫的原因之一。许多中国工人无法前往一带一路项目,也有许多工人滞留在“一带一路”项目现场。

三、 中国及东盟成员国应对新冠肺炎的法律措施


2020年4月14日,东盟成员国及中国、日本、韩国国家元首/政府首脑通过视频的方式召开了东盟与中日韩(10+3)抗击新冠肺炎疫情领导人特别会议。会议由东盟轮值主席国越南总理阮春福主持,对疫情给10+3各国人民福祉、生活和安全带来的前所未有严峻挑战,对10+3国家和全球经济社会发展造成的负面影响深表关切;对因疫情病逝者深表哀悼,对患病民众致以深切慰问。会议通过了《东盟关于新冠肺炎疫情特别峰会宣言》(Declaration of the Special ASEAN Summit on Coronavirus Disease (COVID-19)),重申东盟成员国致力于采取集体行动和协调政策,减轻这一流行病对经济和社会的影响,保障人民的福祉,维护社会经济稳定。同时,鼓励制定流行后的恢复计划,分享经验教训,恢复东盟的连通性、旅游业、正常的商业和社会活动,防止潜在的经济衰退。在法律指导方面,中国及东盟成员各国在新冠肺炎疫情期间也采取了不同的做法以应对疫情带来的影响。

(一) 中国

  2020年6月16日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(三)》。此前,最高人民法院已经发布两份关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见,为疫情防控常态化和全面推进复工复产提供了有力的司法服务和保障。而《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(三)》,主要是为审理涉新冠肺炎疫情涉外商事海事纠纷等案件提供相应指引,聚焦受疫情影响较大的运输合同、涉外商事海事案件的适用法律问题,提出指导意见。除了最高院发布的相关指导意见外,部分省市的各级法院也发布了相关指导意见,如:广西壮族自治区高级人民法院于2020年3月12日发布了《关于妥善审理涉新冠肺炎疫情相关民事纠纷的指导意见》、浙江省高级人民法院民事审判第一庭于2020年2月10日发布了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》、北京第四中级人民法院于2020年2月20日发布《北京四中院对受疫情影响涉外企业法律风险防控的提示建议》等等。

(二) 新加坡

新加坡于2020年4月颁布了一项临时措施法案:《2020年COVID-19(临时措施)法案》(The COVID-19 (Temporary Measures) Act 2020)。在这项临时措施中,特别有创意地设立了“评估人”的职位。设立评估人的目的是为了确定相关的情况是否属于临时救济措施中应当酌情给予救济的情况。在由评估人认定的诉讼中,任何一方当事人均不得聘请律师作为代表,评估人的决定对各方当事人均有约束力。评估人的决定是终局的,不能上诉。这项临时救济期为六个月,自2020年4月20日起计算。这是一种创新的形式,它的效果还有待观察,但毋庸置疑的是,它肯定是一个受欢迎的举动。

(三) 马来西亚

目前,马来西亚与新冠肺炎疫情有关的临时措施法案正在讨论及草拟中,还没有正式的文件出台。但公众就起草临时措施法案以减轻新冠肺炎疫情的影响提出了诸多建议。

(四) 印度尼西亚

根据印度尼西亚《卫生检疫法》第10条的规定,印度尼西亚颁布了《关于规定公共卫生紧急情况的2020年第11号总统令》(“第11/2020号总统令”)( Presidential Decree No. 11 of 2020 on Stipulation of Public Health Emergency (“Presidential Decree 11/2020”)),为应对新冠肺炎疫情采取了一系列的措施。考虑到新冠肺炎疫情对整个印度尼西亚的社会经济造成了巨大影响,以及受新冠病毒感染人数的不断增加。2020年4月13日,印度尼西亚发布了《2020年第12号总统令》(“Presidential Decree 12/2020”),规定新型冠状病毒的传播为非自然国家灾害。

(五) 缅甸

2020年3月30日,缅甸发布《2020年第53号通知》(Notification No. 53/2020),设立了一个新的政府机构:2019年冠状病毒病(COVID-19)控制和应急响应委员会(Coronavirus Disease 2019 (COVID – 19) Containment and Emergency Responsive Committee)。

(六) 泰国

鉴于新型冠状病毒引发的肺炎为新型疾病且患病和死亡率较高、全球多个国家出现了疫情、泰国也采取了各种限制出行措施等特点,泰国公共卫生部于2月24日发布《卫生部关于:疾病名称和重要症状的通知》(第3号)(Notification of Ministry of Public Health Re: Name and Important Symptoms of the Disease(No. 3)),宣布将新冠肺炎列为“危险传染病”。据此泰国政府可以根据《传染病法》加强防控,以提高疫情防控效率。根据泰国2015年《传染病法》第五条之规定,公共卫生部长有权根据相关条款任命传染病防控工作人员、制定有关部令、规章和宣布系列措施。为了能够根据法律采取更有效的防控措施,减少疫情对经济和社会的影响。泰总理巴育下达了应对新冠肺炎疫情的14条紧急命令。

(七)  老挝

成立了国家预防和控制新型冠状病毒特别工作委员会(the National Task Force Committee on the Prevention and Control of COVID-19)。

(八) 越南

颁布了《关于执行预防和控制新冠肺炎紧急措施的第16/TT-TTg号指令》(Directive 16/TT-TTg on implementation of urgent measures for prevention and control of COVID-19)和《第447/QD-TTg号总理决定(全国流行病)》(Prime Minister Decision No. 447/QD-TTg (nationwide epidemic))。

(九) 柬埔寨

2020年4月10日,柬埔寨国会全体会议审议并通过了《国家紧急状态法》(state of emergency amid the spread of Covid-19 (coronavirus))草案。《国家紧急状态法》草案共5章11条,规定了当国家进入紧急状态时,政府有权禁止或限制公民的行动自由、聚会、工作和从事营业活动,禁止民众外出和疏散,并有权征用和管控必要的相关财产和服务,可限定商品和服务价格,关闭公共或私人场所。违反法律规定的,将受到监禁、罚款等处罚。

(十)文莱

2020年4月1日起,文莱达鲁萨兰国(AMBD)宣布采取为期六个月的临时措施,以减轻受新冠肺炎重创的部门的财政负担

(十一)菲律宾

2020年3月24日,菲律宾国会通过了《共和国第11469号法案》(REPUBLIC ACT NO. 11469),颁布了因新冠肺炎病疫情而出现国家紧急状态的法案和相关国家政策,并授权菲律宾共和国总统在特定期间,可行使的必要和适当的权力。

四、 ADR在解决国际商事纠纷中的作用


(一)  ADR的概念和类型

ADR的全称是“Alternative Dispute Resolution”,通常翻译为“替代性争议解决机制”或“替代性纠纷解决程序”,指的是使用诉讼以外的方法来解决纠纷,如仲裁、调解等。[1]ADR一词涵盖了多种处理纠纷的不同方法,其中许多的ADR机制都涉及到一个中立的第三方,以帮助当事人达成他们双方一致同意的解决方案,一些ADR机制赋予第三方对当事人所争议的问题作出有约束力决定的权利。英国皇家特许仲裁员协会在国际仲裁课程《国际仲裁的规则、程序和实践》(International Arbitration-Law,Practice&Procedure)中,把替代性争议解决机制归纳为六种类型:谈判、调解、专家决定、争议委员会、裁决、仲裁。

1、谈判(Negotiation)

通常来说,解决争议最简单、最直接也最明显的办法,就是争议的各方当事人,通过协商,然后找到解决的办法,这个过程,称为“谈判”。谈判的好处是,它可以在发生争议之前进行、也可以在发生争议之时或之后进行。争议的各方当事人可以完全地控制谈判的过程。同时,谈判具有保密性。

2、调解(Mediation)

如果直接的谈判失败了,又或是各方当事人认为谈判根本不值得一试,那么他们可以协商指定一个调解人。调解是最常见的ADR机制,由中立的第三方协助各方当事人共同努力,以协商解决争议。调解人通常是各方当事人尊重的人,例如:在国际商事纠纷中,调解人可能是对相关行业具有专业知识的人,比如行业机构的成员或者是官员。调解的好处是,它是可控的、保密的,并且灵活和速度,同时代表了当事人的合意,即当事人有解决问题的共同目的。

3、专家决定(Expert Determination)

让中立的专家参与解决争议,可以澄清问题并减少潜在的风险。有一种选择,称为早期中立评估(Early Neutral Evaluation(ENE))。各方当事人分别向一位具有专业知识和丰富经验丰富的评估人陈述案件的主要情况,之后由评估人出具评估意见。中立评估过程秘密进行,评估意见不具有拘束力,各方当事人参照评估意见来解决争议。还有一种选择,称为早期专家调查(Neutral Expert Fact-Finding),当争议的各方当事人不同意各自所提名的专家、或需要专家的意见时,可以进行中立的专家事实调查。如果适用专家决定,最好由各方当事人共同任命专家,这样既可以澄清问题,又能避免争议的升级。

4、争议委员会(Dispute Boards)

从建筑业的实务角度,我们可以明显看出避免纠纷或尽量减少纠纷对项目的实际影响。争议委员会通常应用于建筑工程项目中,被称为“工作现场”的避免和解决争议程序。争议委员会通常由缔约方选择的三名独立和公正的人员组成。最有效的争议委员会是在项目开始时任命的,这样就有机会关注项目进度,熟悉项目。当出现争议时,能够迅速、公正地提出意见。

5、裁决(Adjudication)

裁决主要在英美法国家适用,它区别于我们国家的法院裁决及仲裁裁决,是在建筑工程领域使用的一种纠纷解决机制,又称为建筑工程法定裁决。裁决的主要目的是为了促进工程款支付的正常与便捷运行,而提供的快速解决纠纷的裁定机制,它为建筑工程款项回收及其他相关事宜提供救济。它的好处是,如果项目工程出现了拖延工程款的情况,分包商或承包商能够按照工程进度,随时主张部分工程款,而不需要等到工程结束。裁定具有临时性的拘束力,它的基本模式为“先支付,后争议”。裁决要求开发商向承包商,或者承包商向分包商先行支付工程款,如果出现建筑工程纠纷,争议各方再按照合同的约定提起诉讼或仲裁,这样做能够有效地保障建筑工程的顺利进行。裁决的规定通常是法定的,不能被合同条款所替代,例如:马来西亚《建筑工程支付与裁定法案》(CIPAA) 。

6、仲裁(Arbitration)

仲裁是指由当事人协议将争议提交第三方,由该第三方对争议事实和法律进行评判并作出裁决的一种解决争议的方式。仲裁分为机构仲裁(Institutional Arbitration)及临时仲裁(Ad Hoc Arbitration)。机构仲裁指当事人向常设性仲裁机构申请仲裁,由仲裁机构组成仲裁庭审理争议并作出裁决的方式。临时仲裁是当事人根据仲裁协议,将他们之间的争议交给临时组成的仲裁庭而非常设性仲裁机构进行审理并作出裁决书的仲裁。需要注意的是,目前我们国家还没有临时仲裁的制度。

(二)ADR在解决涉外案件中的优势

    通过上述对ADR种类的介绍,我们可以感受到ADR的灵活性。特别是在涉外案件中,各方当事人来自于不同的国家或地区,不同国家法律制度的不同、生活及工作习惯也不尽相同。采取ADR机制的目的是减少争议各方之间的冲突升级和敌意。一个良好运作的ADR机制甚至可以改善当事人之间的关系,而不是恶化他们之间的关系。这样关键的有利条件使得ADR在解决涉外案件中的优势尤为明显。

(三)ADR在新冠肺炎疫情期间的作用

    新冠肺炎疫情的影响,新增了许多国际商事争议。各个国家在疫情期间不同的临时措施,也导致各方当事人难以协调统一解决问题。同时,也因为新冠肺炎疫情的影响,隔离了绝大部分商事争议当事人面对面讨论问题或者面对面解决问题的办法。但是谈判或调解的方式是灵活的,只要各方当事人同意,它可以随时随地,线上线下,电话电脑进行,这是一种非常适合于解决新冠肺炎疫情期间商事争议的方式。在商业领域,在充分了解情况的高管之间进行的谈判或调解是最有效的,因为他们有绝对的权利为相关各方解决问题。同时,它是一种快速解决争议的方式。谈判或调解,与案件的是非曲直、谁对谁错没有直接或必然的联系。在妥善解决问题的共同目标下,各方当事人更容易妥协,而不是在争吵中故步自封。在新冠肺炎疫情下,谈判或调解是一种简单、灵活、迅速、廉价的解决争议的方式,各方当事人对解决争议的过程和结果有完全的控制权。

新冠肺炎疫情导致国际商事合同争议,如果合同双方无法通过友好谈判协商或调解达成一致而解决争议,大部分争议会根据国际商事合同中的仲裁条款而进入仲裁程序。国际商事仲裁中,仲裁员的选择非常广泛,仲裁员来自世界各地,背景、文化、经验、甚至偏好均不一样,当事人可以根据自身情况选择适合的仲裁员。

为了为进一步做好新冠肺炎疫情防控工作,有效阻止疫情传播,保护当事人、代理人及其他仲裁参与人的身体健康,许多仲裁机构均制定了一系列方便当事人通过仲裁解决争议的便利条件。例如:中国国际经济贸易仲裁委员会在2020年1月28日发布《中国国际经济贸易仲裁委员会关于新型冠状病毒疫情防控期间工作安排的紧急通告》,就仲裁立案和开庭工作进行了一系列安排。南宁仲裁委员会在疫情防控期间,充分运用科技手段,创新仲裁服务方式,利用网上仲裁服务平台,推出了微信立案和电脑网上立案等远程立案方式,使当事人足不出户,就可以轻松办理业务,为当事人在疫情期间维护自身合法权益提供了安全便捷的服务。

综上所述,ADR的诸多优点能够让争议各方当事人在新冠肺炎疫情期间更好地解决争议。ADR作为争议解决的替代性机制,需要当事人、律师、仲裁员、行业专家等解决争议参与人更多的关注,才能更好地发挥优点、发挥作用。

参考文献



[1] 数据来自世界卫生组织官网https://www.who.int/zh。

[2] ADR名词解释来源于《元照英美法词典》。


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